Software Escrow sa ilalim ng Batas ng Netherlands

Kung ang iyong negosyo ay nakasalalay sa software na hindi mo isinulat, umaasa ka sa kumpanyang gumawa nito. Hawak mo ang object code at lisensya; hawak ng supplier ang source code, ang build pipeline, at ang kaalaman. Ang asymmetry na iyon ay matiis habang ang supplier ay may kakayahang magbayad at may kakayahan, at hindi na ito magiging ganito sa sandaling hindi na ito. Ang software escrow ang karaniwang sagot, ngunit gumagana lamang ito kung isinasaisip ang batas ng Dutch insolvency — at karamihan sa mga kasunduan ay hindi.

Ano ang escrow at ang panganib na tinutugunan nito

Idinedeposito ng supplier ang source code at mga sumusuportang materyales sa isang independiyenteng ikatlong partido, na siyang mag-iingat sa mga ito hanggang sa maganap ang isang tinukoy na kaganapan at pagkatapos ay ilalabas ang mga ito sa customer, na maaaring gumamit at magbago ng code upang mapanatiling tumatakbo ang software. Ang panganib ay pagpapatuloy, hindi pagmamay-ari: ang isang customer na nagpapatakbo ng pagproseso ng order, mga talaan ng pasyente o pagpaplano ng produksyon sa produkto ng isang supplier ay hindi maaaring lumipat nang magdamag, dahil ang paglipat ay tumatagal ng ilang buwan at karaniwang nangangailangan ng tulong ng papalabas na supplier. Binibili ng escrow ang oras upang umalis sa isang maayos na paraan. Tatlong sitwasyon ang mahalaga:

• Pagkabangkarote. Idineklarang bangkarota ang supplier, itinalaga ang isang trustee, umaalis ang mga staff at itinigil ang support. Ang senaryo ay isinulat para sa escrow, at kung saan ang batas ng Dutch ang pinakamaraming gumagawa ng trabaho.
• Pagtigil. Binabawi ng supplier ang produkto, isinasantabi ang iyong bersyon, o kinukuha ng isang taong walang interes sa iyong pag-deploy. Mas karaniwan kaysa sa pagkabangkarote, at kadalasang hindi isinasama sa release clause.
• Patuloy na pagkabigong mapanatili. Nariyan pa rin ang supplier at nag-i-invoice pa rin, ngunit hindi na inaayos ang mga depekto, nagpapadala ng mga security patch o pinapanatiling tugma ang produkto sa mga dependency nito.

Mga kaayusan ng dalawang partido at tatlong partido

Ang two-party arrangement ay isang pangako sa pangunahing kontrata na ibibigay ng supplier ang source code kung sakaling magkaroon ng isang tinukoy na kaganapan. Ito ay mura at mahina: walang sinuman ang independiyenteng sumusuri kung may anumang bagay na idineposito o pinananatiling updated, at — tiyak — sa pagkabangkarote ay hinihiling mo sa trustee na gampanan ang isang obligasyon ng estate, na hindi naman nito obligadong gawin.

Ang isang kasunduang may tatlong partido ay nagdaragdag ng isang ahente ng escrow bilang isang partido sa kontrata. Ang ahente ang kumukuha ng kustodiya, sinusuri ang deposito, itinatago ito, at may utang sa iyo na direktang obligasyon na ilabas ito. Iyan ang buong dahilan para magbayad para sa isa: ang pagpapalabas ay nagiging pagganap ng isang may kakayahang ikatlong partido sa ilalim ng sarili nitong kontrata, hindi ng isang bangkarota na ari-arian. Ang ahente din ang magpapasya kung naganap ang isang kaganapan sa pagpapalabas, na inaalis iyon mula sa isang trustee nang walang insentibo na tulungan ka.

Ano talaga ang idineposito

Ang pinakakaraniwang pagkabigo ay hindi legal. Ito ay isang deposito na naglalaman ng source code at wala nang iba pa. Ang source code lamang ay hindi nakakapag-compile: ibinibigay sa isang developer na walang mga build instruction at walang dependency list, ang isang malaking codebase ay maaaring tumagal ng ilang linggo ng reverse engineering bago ito magbunga ng isang tumatakbong binary — oras na wala ka kapag ang sistema ay hindi na sinusuportahan. Ang isang deposito na walang mga build instruction ay walang halaga.

Magdagdag ng obligasyon sa pag-update. Ang depositong ginawa nang isang beses sa lagda ay matatapos sa loob ng isa o dalawang siklo ng paglabas. Iugnay ang mga deposito sa iskedyul ng paglabas — bawat pangunahing paglabas, o isang takdang pagitan — at magkaroon ng karapatang masabihan kung kailan nahuli.

Pag-verify: kung ano ang iyong binabayaran

Bilhin ang gitnang opsyon sa ibaba bilang pamantayan, at ang buong pagsubok kung saan ang isang outage ay magiging eksistensyal. Ang pagsusuri sa antas ng file lamang ay halos wala nang nabibili.

• Pagsusuri sa antas ng file. Kinumpirma ng ahente na ang deposito ay nababasa, walang virus, at tumutugma sa isang listahan ng file. Pinatutunayan nito na may dumating, hindi na ito gumagana.
• Pagkumpleto at pagsusuri ng dokumentasyon. Sinusuri ng ahente ang mga tagubilin at dependency sa pagbuo laban sa deposito at iniuulat ang mga kakulangan. Ang panggitnang opsyon na ito ay tama para sa karamihan ng mga customer: nasusuri nito ang mga karaniwang pagkabigo — mga nawawalang hakbang sa pagbuo, mga hindi dokumentadong dependency, isang component na wala kang karapatang gamitin — sa mas mababang halaga kumpara sa isang buong pagsubok.
• Buong pagsubok sa pagbuo at pagpapatakbo. Pinagsasama-sama ng ahente ang deposito sa isang malinis na kapaligiran at pinapatakbo ito batay sa datos ng pagsubok. Ang tanging antas na nagpapatunay na gumagana ang deposito, ngunit mas mabagal, mas mahal, at nangangailangan ng pag-uulit habang nagbabago ang software.

Mga kaganapan sa paglabas, na-draft para hindi mapagtalunan ang mga ito

Ang release clause ay isang trigger na dapat ilapat ng escrow agent sa ilalim ng pressure at walang legal na payo. Ang bawat pangyayari ay dapat mapatunayan mula sa isang dokumento o sa paglipas ng panahon, hindi mula sa isang paghatol tungkol sa pag-uugali ng supplier.

Dalawang punto ang gumagawa ng halos lahat ng trabaho. Ipataw ang pasanin ng kontradiksyon sa supplier: aabisuhan ng customer ang ahente na may kasamang ebidensya, may maikling takdang panahon ang supplier para tumutol, at kung walang pagtutol, papakawalan ng ahente. At aayusin ang ruta ng hindi pagkakaunawaan nang maaga — pagpapasya ng eksperto o arbitrasyon sa isang maikling iskedyul — kaya ang isang pagtutol ay nangangahulugang araw, hindi buwan.

Ang isyu ng kawalan ng kakayahang makabayad ng utang ng mga Dutch

Ang lahat ng nasa itaas ay disenyo ng kontrata. Ang susunod na gagawin ang magpapasya kung ito ay may bisa kapag ang supplier ay nalugi.

Ang maaaring tanggihan ng tagapangasiwa

Sa ilalim ng art. 37 Fw, kung saan ang isang resiprokal na kontrata ay hindi pa ganap na natutupad ng magkabilang panig sa panahon ng utos ng pagkabangkarote, maaaring magtakda ang counterparty sa trustee ng isang makatwirang nakasulat na panahon upang ideklara kung tutuparin nito ang kontrata; kung hindi, mawawalan ito ng karapatang humingi ng kapalit na pagganap. Ang hindi ginagawa ng art. 37 Fw ay wakasan ang kontrata o bigyan ang trustee ng kapangyarihang wakasan ito. Mananatili ang kontrata; ang trustee ay hindi obligado na tuparin ito, at ang counterparty ay maiiwan na may claim sa pagkabangkarote sa ilalim ng art. 37a Fw.

Para sa software, nangangahulugan ito na maaaring tanggihan ng trustee ang maintenance, suporta, update, hosting at karagdagang deposito: mga aktibong pagtatanghal na magkakahalaga sa ari-arian. Asahan ang pagtanggi. Ang tanong ay kung maaari ba itong lumala pa at pigilan kang gamitin ang kung ano ang mayroon ka na.

Nebula, berzona at Credit Suisse/Jongepier

Sa loob ng isang dekada, ito ay tunay na hindi tiyak. Sa Nebula (Hoge Raad, 3 Nobyembre 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838), ipinahayag ng Korte Suprema na bagama't hindi mismo tinatapos ng pagkabangkarote ang mga umiiral na kasunduan, ang isang katapat na may hawak ng karapatan sa paggamit ay hindi maaaring magpatuloy sa paggamit nito laban sa tagapangasiwa na parang walang naganap na pagkabangkarote; hahayaan nito ang isang nagpautang na balewalain ang pagkabangkarote sa kapinsalaan ng iba. Malawakang itinuturing itong nagpapahintulot sa isang tagapangasiwa na isantabi ang isang dati nang karapatan sa paggamit, at ikinabahala nito ang mga may lisensya.

Hindi nakaligtas ang pagbasang iyon. Sa ABN AMRO/Berzona (Hoge Raad, 11 Hulyo 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681), ipinahayag ng Korte Suprema na ang pagkabangkarote ay walang epekto sa mga umiiral na kasunduang resiprokal o sa mga obligasyong nagmumula sa mga ito, at hindi binibigyan ang tagapangasiwa ng kapangyarihan na hindi ito ibinibigay ng batas o ng kontrata — halimbawa, hindi nito maaaring wakasan ang isang lease na tumatakbo pa rin.

Ang posisyon ay napagkasunduan sa Credit Suisse/Jongepier qq (Hoge Raad, 23 Marso 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). Maaaring tumanggi ang katiwala na tuparin ang kanyang tungkulin, ngunit ang pagkabangkarote ay hindi nagbibigay dito ng kapangyarihang bawiin ang isang pagganap na ginawa ng may utang bago ang pagkabangkarote, ni wakasan ang isang patuloy na pagganap hangga't ito ay binubuo ng pagpaparaya o pag-iwas sa isang bagay.

Ang pariralang iyan ang mahalaga para sa software. Ang lisensya sa diwa ay isang pangako ng may-ari ng karapatan na tiisin ang paggamit na kung hindi man ay lalabag sa copyright — isang patuloy na pagganap na binubuo ng pagpaparaya. Samakatuwid, sa kasalukuyang batas, ang isang lisensyang may bisa na ipinagkaloob bago pa man ito mapasailalim sa pagkabangkarote, at hindi ito maaaring bawiin ng tagapangasiwa. Maaaring tanggihan ng tagapangasiwa ang lahat ng aktibo, ngunit hindi maaaring patayin ang isang karapatan sa paggamit na hawak mo.

Ano ang ibig sabihin nito para sa iyong kaayusan

Dalawang bagay ang sumusunod. Panatilihin ang obligasyon sa pagpapalaya sa ahente ng escrow, hindi sa supplier: itinatag bilang isang independiyenteng kustodiya na hawak ng isang ikatlong partido, ang pagpapalaya ay sariling pagganap ng ahente, at ang kapangyarihan ng trustee sa ilalim ng art. 37 Fw ay tumutukoy sa mga pagganap na inutang ng estate sa halip na sa isang solvent agent, samantalang ang pangako ng dalawang partido ay nangangailangan ng pagganap ng estate, na maaaring tanggihan ng trustee. At ibigay ang lisensya nang maaga sa halip na sa pagpapalaya — ang pinakamahalagang punto sa pagbalangkas, na tatalakayin sa ibaba.

Sa isang restructuring sa halip na isang pagkabangkarote, nililimitahan ng art. 373 Fw ang pag-asa sa mga ipso facto clause — mga probisyon na nagpapahintulot sa isang counterparty na amyendahan, suspindihin, o wakasan ang isang kontrata dahil lamang sa nagsimula na ang isang pamamaraan ng restructuring. Ang paghihigpit na iyon ay gumagana sa pamamaraan ng scheme, hindi sa pagkabangkarote, at ang sagot dito ay muli na namang istruktural: kung saan ang kaayusan ay binuo bilang isang independiyenteng kustodiya ng isang ikatlong partido, ang release trigger ay gumagana sa sariling obligasyon ng ahente at hindi katumbas ng isang ipso facto provision na bukas para isantabi, sa isang WHOA restructuring nang higit pa kaysa sa isang pagkabangkarote.

Paano dapat ibalangkas ang lisensya

Ang Escrow ay nagbibigay sa iyo ng kopya ng source code, hindi ng karapatang gumawa ng kahit ano dito. Ang source code ay isang protektadong gawa; ang pag-compile nito, pagbabago nito at pagpapatakbo ng resulta ay mga pinaghihigpitang gawain. Kung walang lisensyang sumasaklaw sa mga ito, ang isang inilabas na deposito ay isang folder na hindi mo maaaring buksan. Ipares ang escrow sa isang lisensya na hayagang nagpapahintulot sa customer, sa paglabas, na gamitin, i-compile, baguhin at higit pang paunlarin ang source code, at ipagawa iyon sa isang ikatlong partido — sa pagsasagawa, hindi mo mismo gagawin ang trabaho.

Pagkatapos ay ang tiyempo. Ang lisensyang ipinagkaloob sa paglaya ay marupok. Kung ang kaganapan ng paglaya ay ang mismong pagkabangkarote, ang pagbibigay ay kailangang gawin ng isang may utang na, mula sa araw ng utos ng pagkabangkarote, ay nawalan ng kapangyarihang magbenta ng mga ari-arian sa ari-arian; ang artikulo 23 Fw at artikulo 35 Fw ay humahadlang, at hindi gagawin ng trustee ang pagbibigay para sa iyo. Ang ibig sabihin ng Credit Suisse/Jongepier ay hindi maaaring bawiin ng trustee ang isang lisensyang mayroon ka na — ngunit walang maaaring bawiin kung hindi ka pa nagkaroon nito.

Ipagkaloob ito sa mismong kontrata, bago ang anumang pagkabangkarote, napapailalim sa isang kundisyong nauna: ipinagkaloob ngayon, magkakabisa sa isang kaganapan ng pagpapalaya. Ang karapatan ay umiiral mula sa petsa ng kontrata; tanging ang bisa nito ang ipinagpapaliban. Ang batas ng Olandes ay karaniwang tumatanggap sa istrukturang ito. Sa Rabobank/Reuser (Hoge Raad, 3 Hunyo 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046) tinanggap ng Korte Suprema na kung saan ang isang kondisyonal na karapatan ay nilikha bago ang pagkabangkarote, ang katuparan ng kundisyon ay magkakabisa pagkatapos nang walang anumang karagdagang aksyon ng may utang. Ang kasong iyon ay may kinalaman sa isang kondisyonal na paglilipat ng mga kalakal at isang pangako sa kondisyonal na karapatan. Ang paglalapat nito sa isang kondisyonal na ipinagkaloob na lisensya sa copyright ay isang ekstrapolasyon na sinusuportahan ng legal na literatura sa halip na isang puntong napagkasunduan ng mga korte, at dapat itong iharap nang ganito.

Kumpirmahin din na ang paggamit ng inilabas na materyal ay hindi na nangangailangan ng karagdagang pahintulot mula sa supplier o sa trustee nito, at pinahihintulutan ang sub-licensing sa isang kahalili na developer.

SaaS at cloud: hindi sapat ang source code

Para sa software na ikaw mismo ang nagpapatakbo, ang source code kasama ang mga tagubilin sa pagbuo at isang lisensya ay malapit sa isang kumpletong sagot. Para sa isang serbisyo, hindi ito ganoon. Kung magdilim ang platform ng supplier, nawala mo na ang application, ang kapaligiran kung saan ito tumakbo at ang iyong data — at ang source code ay nagpapanumbalik lamang ng una, nang dahan-dahan. Ang isang SaaS continuity arrangement ay dapat magdagdag ng tatlong bagay:

• Ang kapaligirang pang-operasyon. Mga imahe ng container, mga kahulugan ng imprastraktura-bilang-code, configuration, mga setting ng network at seguridad, mga dependency sa runtime — sapat na upang maitayo ang platform sa ibang lugar.
• Ang datos. Regular na pag-export ng sarili mong data sa isang dokumentado at hindi pagmamay-ari na format, kasama ang schema. Ang data na hindi mo mababasa ay hindi data na mayroon ka, at ang mga pag-export ay dapat tumakbo sa buong kontrata, hindi lamang sa paglabas.
• Ang relasyon sa pagho-host. Isang paraan upang makapasok sa kontrata ng supplier sa hosting provider nito, o abiso sa provider na iyon na maaari mong kunin ang account at direktang magbayad.

Mga alternatibo, at kung sino ang magbabayad

Hindi palaging ang escrow ang pinakamagandang halaga, lalo na para sa mga karaniwang produkto kung saan isa ka lamang customer sa libu-libo at ang makatotohanang panganib ay ang paglubog ng araw sa halip na isang pagkabigo. Tatlong mas magaan na opsyon ang kadalasang mas kapaki-pakinabang: isang karapatan sa paglabas ng data — pana-panahong pag-export sa isang dokumentadong format, na sinubukan nang kahit isang beses — na sumasaklaw sa halos lahat ng exposure nang halos walang gastos; isang karapatan sa isang tumatakbong kopya , isang maaaring i-deploy na imahe na maaari mong patakbuhin para sa isang transisyonal na panahon, na nagpapanumbalik ng serbisyo nang mas mabilis kaysa sa isang muling pagtatayo; at direktang pagbabayad sa hosting provider , na nagpapanatili sa kapaligiran na tumatakbo habang ikaw ay naglilipat — ang pinakamurang cloud continuity, at kadalasang hindi napapansin.

Kung gagamit ka ng escrow, asahan ang minsanang bayad sa pag-set up, taunang bayad sa kustodiya, at magkakahiwalay na singil sa bawat beripikasyon na naaayon sa lalim ng tseke. Ang gastos ay nakasalalay sa sinumang nagnanais ng proteksyon, kadalasan ang customer, bagama't maaaring mayroon nito ang isang supplier na nag-aalok ng escrow bilang bentahe, at ang isang kasunduan sa maraming benepisyaryo na sumasaklaw sa ilang customer ng isang produkto ay nagpapalawak nito — ang karaniwang punto kung saan tumututol ang isang supplier. Gawing isang bagay na dapat ipaalam sa iyo ng ahente ang hindi pagbabayad, na may karapatang magbayad kapalit nito.

Isang checklist para sa pakikipagnegosasyon ng isang escrow arrangement

• Ito ba ay isang tunay na kasunduan ng tatlong partido sa isang independiyenteng ahente na may utang sa iyo na obligasyong direktang magpalaya?
• Ang lisensya ba para gamitin, i-compile, baguhin, at higit pang paunlarin ang source code na ipinagkaloob? ngayon, napapailalim sa isang kundisyong nauna, sa halip na ipinangako sa paglabas?
• Kasama ba sa listahan ng deposito ang mga tagubilin sa pagbuo, mga dependency, mga susi ng lisensya at dokumentasyon, hindi lamang ang source code, na ina-update sa bawat release?
• Anong antas ng beripikasyon ang kinokontrata, at gaano kadalas ito inuulit?
• Ang mga pangyayari ba ng pagpapalabas ay matutukoy mula sa isang dokumento o sa paglipas ng panahon, na may maikling panahon ng pagtutol at mabilis na ruta ng hindi pagkakasundo?
• Para sa SaaS: sakop ba ang kapaligiran, ang data at ang relasyon sa pagho-host, o ang code lamang?
• Sino ang magbabayad, ano ang mangyayari kung tumigil sa pagbabayad ang supplier, at akma ba ang kasunduan sa escrow sa namamahalang batas ng pangunahing kontrata at mga sugnay ng IP?